Julio César Mejía Tapia de NAED[1]

Juan Carlos Ruiz Molleda de IDL[2]

Lee más en: https://idl.org.pe/como-reparar-el-impacto-de-los-pasivos-ambientales-en-los-pueblos-indigenas/

Recientemente se ha emitido el Decreto de Urgencia No 022-2020[3] para el fortalecimiento de la identificación y gestión de pasivos ambientales. Si bien la norma nos parece positiva, deja sin resolver un problema que venimos arrastrando: la falta de reparación de los pasivos ambientales dejados por actividades extractivas realizados en territorios de pueblos indígenas.  El problema es que los pueblos indígenas no tienen acceso a la reparación de estos pasivos, pues carecen de recursos para contratar estudios de abogados para exigir la reparación de los pasivos ambientales y la indemnización equitativa de la cual habla el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.

• ¿Qué dice el D.U. No 022-2020?
• ¿Cómo se identifican a los responsables de los pasivos ambientales? Para la identificación del responsable se considerará la siguiente información:1. El instrumento de gestión ambiental aprobado;2. La información que registre SUNARP, SUNAT, INDECOPI y SEACE; 3. Otro documento público o privado que permita la identificación del responsable.

• ¿Cuándo se inicia la gestión de los pasivos ambientales?  Una vez aprobado el instrumento de gestión ambiental, el responsable inicia las acciones para la gestión del respectivo pasivo ambiental.
• ¿Quién asume el pasivo ambiental cuando no se encuentra al responsable? En los casos en los que no sea posible identificar a los responsables de la generación de los pasivos ambientales, las autoridades competentes asumen su gestión, sin perjuicio del derecho de repetición que puede ejercer contra dichos responsables. Es decir, el Estado asume su remediación.
• ¿Qué pasos seguirá el Estado para gestionar los pasivos ambientales? Como se señalo, es el Estado quien asume la gestión de los pasivos ambientales cuando no se pueda identificar a los responsables. Para ello la autoridad competente deberá realizar lo siguiente:

1. Determinar el órgano, unidad orgánica u organismo público adscrito encargado de la gestión del pasivo ambiental. 2. Elaborar el instrumento de gestión ambiental a través de un tercero. 3. Presentar el instrumento de gestión ambiental ante la autoridad ambiental sectorial competente para su evaluación y aprobación. 4. Ejecutar las acciones contenidas en el instrumento de gestión ambiental aprobado.

• ¿Cómo se financiará los pasivos ambientales asumidos por el Estado? Antes de la emisión del D.U. Nº 022-2020 las obligaciones que el Estado asumía eran financiadas por el Fondo Nacional del Ambiente ( FONAM). Sin embargo, este fue absorbido por el Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas del Perú (PROFONANPE) quien se encargará de la búsqueda de recursos provenientes de la cooperación financiera internacional, donaciones y otros mecanismos de financiamiento para la atención de los pasivos ambientales.
• Nuestras críticas al D.U. No 022-2020
• Omite abordar los pasivos ambientales como un daño que supone detrimento cultural, espiritual, social y patrimonial a los pueblos indígenas.

El artículo 4 del referido decreto- de forma similar a la legislación sectorial- define los pasivos ambientales de esta manera:

 “Los pasivos ambientales son aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, sitios contaminados y restos o depósitos de residuos, ubicados en el territorio nacional, incluyendo al zócalo marino, producidos por el desarrollo de actividades productivas, extractivas o de servicios, abandonadas; que afectan de manera real, potencial o permanente la salud de las personas, la calidad ambiental y/o la funcionalidad del ecosistema. (…) . Las autoridades sectoriales pueden precisar la definición de pasivos ambientales de acuerdo a la naturaleza y características propias de cada actividad sectorial, la cual debe ser concordante con lo establecido en el presente Decreto de Urgencia.”

Esta definición omite abordar los pasivos ambientales como un daño que supone detrimento cultural, espiritual, social, patrimonial,  etcétera. Este decreto, al igual que la legislación sobre el tema, no encauza la perspectiva de reparación, a pesar que un pasivo ambiental conlleva la afectación de uno o varios derechos fundamentales. En ese sentido, Beristaín Martín (2009) desarrolla la reparación como respuesta al daño en los casos ambientales (dicho daño es individual, colectivo y ecológico).

Para Martín las reparaciones son el conjunto de acciones que pueden garantizar los derechos de las víctimas, compensar las pérdidas, dignificar a las personas y comunidades afectadas y restituir, en la medida de lo posible, la situación anterior a las violaciones, promover la rehabilitación y evitar la repetición de los hechos. Es importante señalar que la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición constituyen medidas de reparación.

• El Tribunal Constitucional exige la reparación integral de daños y que se proporcione asistencia legal a los afectados.

Un acercamiento a esta perspectiva para entender los pasivos ambientales como daños que deben ser reparados integralmente puede verse en la Sentencia del TC N° 00001-2012-PI, fundamento 54, (Caso Conga):

“En tal sentido, si la actividad empresarial genera daños estos no solo deben ser sancionado por la Administración, sino que deben generar una reparación directa, justa y proporcionada, a las personas directamente afectadas. Ello implica no solamente esperar, en virtud de la autonomía de la persona, a que demandas de indemnización sean interpuestas. Como la realidad lo ha demostrada en varias ocasiones, la desesperación de los ciudadanos, de la mano de otras circunstancias tales como bajos ingresos o desconocimiento de sus derechos, genera en ocasiones, que estos no hagan valer sus derechos en forma idónea. En tal sentido, es deber del Estado, brindar la estructura y presupuesto adecuado para que se brinde la orientación legal adecuada a fin de que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos. Así, poner a disposición de los ciudadanos no solo información sino asistencia legal gratuita en los casos en donde los bajos ingresos de los pobladores así lo demande. Por su parte, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de considerar los daños provocados de manera integral a fin de, si es que se determinara fehacientemente, ordenar el pago indemnizatorio proporcional a los daños sufridos”. (Énfasis nuestro).

Así, el TC entiende que cuando se generen daños, éstos deben generar una reparación directa, justa y proporcionada a las personas directamente afectadas; y cuando las victimas recurran ante el órgano de justicia, los operadores deben cumplir con el deber de considerar los daños provocados de manera integral.

• Excluye de su aplicación a las actividades mineras y petroleras

El presente decreto de urgencia excluye las actividades de los subsectores de minería e hidrocarburos, centrándose en los pasivos ambientales generados por actividades productivas, extractivas o de servicios. Este decreto, como la mayoría de legislación sobre pasivos ambientales, no ha logrado incorporar la perspectiva de daño y reparación con un enfoque étnico diferencial, es decir, que tome en cuenta la peculiaridad de cada pueblo originario en el Perú; tampoco ha guiado sus esfuerzos en una gestión integral de las áreas donde existe la necesidad y urgencia de reparación, atendiendo a la pérdida espiritual, social, cultural y patrimonial. No se entiende tampoco el criterio de urgencia que se adopta, ya que creemos que los subsectores minería e hidrocarburos exigen pronta atención y fortalecimiento de la gestión de los mismos.

• ¿Tienen los pueblos indígenas el derecho a la reparación de los pasivos ambientales ubicados en sus territorios? 

Los pueblos indígenas que viven en zonas impactadas por pasivos ambientales tienen derecho, no sólo a la reparación del derecho violado, sino que gozan del derecho a saber quién o quiénes son los responsables de estos pasivos ambientales, quiénes lo permitieron; así como saber la magnitud de los daños y los impactos generados en su hábitat y el por qué el Estado no asumió su función de garante de los derechos fundamentales.

a. El derecho a la reparación está reconocido en todo derecho fundamental

Todo derecho fundamental tiene como contenido constitucional implícito el derecho a la reparación del derecho violado. El fundamento normativo de esta obligación de restituir la violación del derecho se encuentra en la obligación del Estado de proteger los derechos fundamentales (dimensión objetiva), a la cual hace referencia el artículo 44 de la Constitución. Esta obligación se concreta en impedir la afectación de los derechos, y si esta violación se ha verificado, en garantizar su reparación. Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Velásquez Rodríguez, el Estado tiene la obligación de:

“(…)  organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (…) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (párrafo 164).

Ciertamente, en caso de irreversibilidad del derecho violado, procede la indemnización. Esta restitución solo será posible  si es que es reversible la violación; de lo contrario, se deberá  recurrir al derecho a la indemnización.

En efecto, el derecho 28.1 de la propia DNUDPI señala claramente que cuando la reparación y/o restitución ello no sea posible, procede la indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido dañados.

b. El derecho fundamental a disfrutar un ambiente adecuado y equilibrado como fundamento de la obligación de reparación de los pasivos ambientales.

Este derecho está reconocido de manera general en el artículo 2 inciso 22 de la Constitución y en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador; y de manera específica en lo que atañe a los pueblos indígenas, en el artículo 7.4 del Convenio 169 de la OIT,  que precisa: “Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

También tenemos el artículo 4.1 del mencionado Convenio que precisa: “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar […] el medio ambiente de los pueblos interesados [indígenas]”; y el artículo 29.1 de la DNUDPI, reconoce que “los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos”. Añadiendo esta disposición que “los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación”.

Más concretamente, el fundamento de esta obligación de reparación estaría contenido dentro de la obligación estatal de preservar el medio ambiente (STC N° 3510-2003-AA, fundamento 2.d). Según el Tribunal Constitucional (TC):

«El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado, entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute» (3510-2003-AA, fundamento 2.d). Añade en otra oportunidad que «El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo…» (3510-2003-AA, fundamento 2.f).

Posteriormente, en la sentencia del expediente N° 00012-2019-PI/TC, fundamento 67, señala que:

“El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede.”

Con lo dicho, siendo el cuidado del medio ambiente un derecho fundamental, exige el deber de reparación cuando éste es dañado.

c.  El deber de mitigar en casos de ocurrencia de daño ambiental

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva  OC-23/17, párrafo 172, ha interpretado que los Estados parte deben asegurar que se tomen las medidas apropiadas para mitigar el daño, valiéndose para ello de la mejor tecnología y ciencia disponible, las mismas que se deben tomar inmediatamente, incluso si se desconoce cuál es el origen de la contaminación. Un ejemplo de las medidas señaladas son las siguientes:

“(i) limpieza y restauración dentro de la jurisdicción del Estado de origen; (ii) contener el ámbito geográfico del daño y prevenir, de ser posible, que afecte otros Estados; (iii) recabar toda la información necesaria del incidente y el peligro de daño existente; (iv) en casos de emergencia respecto a una actividad que puede producir un daño significativo al medio ambiente de otro Estado, el Estado de origen debe, sin demora y de la forma más rápida posible a su disposición, notificar al Estado que posiblemente se vea afectado por el daño; (v) una vez notificados, los Estados afectados o potencialmente afectados deben tomar todas las medidas posibles para mitigar y de ser posible eliminar las consecuencias del daño, y (vi) en caso de emergencia, además se debe informar a las personas que puedan resultar afectadas.”

Esta responsabilidad estatal se fundamenta en que los daños ambientales pueden afectar todos los derechos humanos, en el sentido de que el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende de un medio sano y adecuado para el desarrollo de la vida en forma individual y colectiva.

d.     El parámetro para evaluar el impacto de los pasivos ambientales en los pueblos indígenas

Para finalizar fijamos como parámetro lo que la Corte Constitucional de la Republica de Colombia ha denominado como etno-reparaciones. En el caso fumigación de cultivos ilícitos mediante la aspersión aérea de glifosato (Sentencia T-080/17),  se configuró una especie de daño inmaterial que hacía imposible asignar un equivalente monetario preciso, y teniendo en cuenta los valores afectados de orden cultural y religioso, se estimó necesario acudir a la modalidad de reparación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha descrito como “(…) la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, que tengan como efecto, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la víctima y evitar la repetición de las violaciones de derechos humanos”.

Señaló también que tanto los tribunales internacionales de derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la academia y organizaciones no gubernamentales han ido construyendo un procedimiento y una serie de criterios para determinar e implementar medidas de reparación a comunidades étnicas (etno-reparación) basadas en el Convenio 169 de la OIT. Los profesores César Rodríguez Garavito y Yukyan Lam han sintetizado dichos planteamientos en cuatro criterios. A saber:

“1) A lo largo de todo el proceso de determinación de las medidas de etno-reparación, es necesario consultar con el grupo étnico que, a su vez, debe retener cierto nivel de control sobre su implementación; 2) las medidas de reparación tienen que respetar la identidad cultural particular del grupo étnico; 3) las etno-reparaciones siempre deben tomar en cuenta la dimensión colectiva de las violaciones y las medidas de reparación; 4) para que las reparaciones sean eficaces, la determinación de las medidas de reparación debe partir de lo específico y debe ser enfocada hacia la satisfacción de las necesidades del grupo étnico”.

En la Sentencia T-733-17, La Corte Constitucional colombiana advierte que los perjuicios derivados de daños ambientales requiere la adopción de medidas de reparación que tuvieran una dimensión colectiva, para lograr una verdadera reparación integral. En ese sentido, refirió:

“La operatividad de los diferentes mecanismos de reparación (reparación in natura, indemnización y satisfacción) debe corresponderse con la doctrina que busca la reparación integral, pero no la reparación ilimitada, lo que ha sido una constante cuando se trata de reparar los perjuicios ocasionados como consecuencia de daños ambientales, ya que por su dimensión se exige utilizar no sólo la indemnización como mecanismo, sino que puede contarse con medidas que con carácter colectivo tengan la virtud de constituirse en una reparación in natura, o en una reparación por equivalente y de carácter colectivo, como la pedida en la demanda de reubicación, e incluso cabía el establecimiento de un “Fondo Especial” con el que se debía buscar que los recursos públicos fueran canalizados para mejorar las condiciones de vida, ambientales y sanitarias de los miembros del grupo afectado (o de los afectados), de manera que se atendiera no sólo la problemática actual, sino aquella que de manera continuada pueda persistir por la propia naturaleza de los daños ambientales, ya que muchos de sus efectos no se manifiestan temporal y espacialmente en un solo momento, y demandarán una atención a medio y largo plazo”.

• Palabras finales
• Los pasivos ambientales vulneran derechos fundamentales. Lamentablemente, en la  actualidad la legislación peruana sobre pasivos ambientales no ha logrado incorporar la perspectiva de daño y reparación con un enfoque étnico diferencial que tome en cuenta la peculiaridad de cada pueblo originario en el Perú, ni mucho menos logra un acercamiento al tema de rehabilitación o restauración ecológica para una efectiva protección del medio ambiente.
• Se necesita que los esfuerzos estén enfocados en una gestión integral de las áreas donde existe la necesidad y urgencia de reparación, atendiendo a la pérdida espiritual, social, cultural y patrimonial que han sufrido los pueblos originarios circundantes por el daño ambiental producido debido a diversas actividades como las extractivas, cuya huella son 8500 pasivos ambientales de la antigua minería. La mayoría de ellos están ubicados en Áncash, Cajamarca y Puno. En Lima, hay 693 de éstos. En el caso de los pasivos ambientales de hidrocarburos, aunque se encuentran inventariados más de 3000, aún existen muchos más por identificar, según la Defensoría del Pueblo.
• Como se observó, las medidas de reparación pueden tener una amplia gama de posibilidades que pueden ir desde la implementación de medidas simbólicas hasta  pecuniarias (restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición), a fin de proteger los derechos fundamentales de los pueblos étnicos, en particular, su derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual.
• Atendiendo a esto, las medidas de reparación, así como todas las medidas que puedan afectar a los pueblos originarios (art. 6º Convenio 169 de la OIT), tienen que ser consultadas con ellos. La identidad cultural de la comunidad debe guiar la determinación de las medidas de reparación, así como su forma de implementación.

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[1] Investigador, defensor y representante de Naturaleza y Etnoderechos -NAED

[2] Abogado, coordinador del área de Justicia Constitucional del Instituto de Defensa Legal – IDL

[3] El Decreto puede verse aquí: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-para-el-fortalecimiento-de-la-identifica-decreto-de-urgencia-n-022-2020-1848881-1/